文/吴俣昊 中国核能电力股份有限公司
《中华人民共和国公司法(第二次修订版)》(以下简称“新《公司法》”)已于2024年7月施行。新《公司法》自2019年启动修订，先后形成了三次审议稿并公开征求意见。对比2018年《中华人民共和国公司法》、第三次修订草案以及新《中华人民共和国公司法》，我们将探讨新《公司法》下国有公司董事会的行权履职。
公司的特征
通常认为，公司是以资本联合为基础，以营利为目的，依照法律规定的条件和法律规定的程序设立，具有法人资格的社团组织。通常具有以下四个特征：
投资人的有限责任。只有在承担有限责任的前提下，投资人才有意愿将资本投入公司，以求在风险可预期的前提下，谋求投资回报。
投资权益的自由转让。没有流动就没有安全，股权(股份)的自由流动，是及时止损或获取投资回报的有效途径。新《公司法》第八十四条对有限责任公司的股东转让股权作出了规定，删除了2018年版《中华人民共和国公司法》关于“应当经其他股东过半数同意”的规定，进一步体现了投资权益自由转让原则。
法人的独立人格。公司只有具备独立的人格，拥有独立的财产，才能对外独立承担法律责任。对照《中华人民共和国民法典》，法人具备完整的民事权利能力、行为能力和责任能力，能够对其行为后果独立承担责任，而其前提是公司的人格是“独立的”，不是被任意操控的，公司的独立法人地位不被控股股东、实际控制人滥用。
所有权与经营权分离。这是公司人格独立、股东承担有限责任的前提。股东将资本投入公司后，其对出资的所有权转化为对公司的股权，而公司则取得了对股东出资的所有权，股权并不能直接支配投资财产，股东也不能直接支配公司，股东对公司的管理机构是股东会。
公司治理模式的调整
新《公司法》下的股东会中心主义
股东会中心主义是指股东会在公司治理体系中处于最高权威地位。该模式认为股东、公司、董事会三者构成代理关系，公司是法律形式的本人，股东是经济实质的本人，董事会是代理人。基于代理关系及实质受益的立场，应将股东利益最大化作为公司经营的终极目标。该模式认为公司虽然是独立的法人实体，但本质上是投资者进行营利活动的工具和组织形式，是股东为获取投资收益而设立的营利性组织。
而董事会中心主义则认为公司是独立的法律主体，公司承载了多方主体的利益和意志，因此公司经营不仅要实现股东的投资目标，还要兼顾债权人、公司雇员等利益相关者的利益实现，应以实现公司自身的整体利益为目标。在该模式下，董事会实际上是一个居中调解、协调包括股东在内各方参与者利益的机构。
无论是2018年《中华人民共和国公司法》，还是新《公司法》，对于股东会和董事会的职权都是以列举方式规定的，同时在相应条款的最后一项中会有类似“公司章程规定的其他职权”的表述。但在2021年底公开征求意见的《公司法修订草案》(以下简称《草案一》)中，其第62条规定：“有限责任公司设董事会。董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。”这是我国《中华人民共和国公司法》制定过程中，首次明确的董事会中心主义的表述。
在2022年的《公司法修订草案二审稿》(以下简称《草案二》)中，再次将董事会的职权以列举方式规定，并且在董事会职权中明确规定“公司章程规定或者股东会授予的其他职权”，此后的《公司法修订草案三审稿》和新《公司法》均沿用此规定。这是我国《中华人民共和国公司法》关于股东会中心主义的明确表述。
新《公司法》下董事会的职权边界
新《公司法》第六十七条第十项规定董事会可以行使公司章程规定或者股东会授予的其他职权。基于文字理解，董事会的职权必须有公司章程的明确规定，或股东会的明确授权，否则不能行使。与董事会职权相对应，新《公司法》对股东会的职权亦采用列举方式规定(第五十九条)。但是，当新《公司法》的第六十七条与第五十九条结合使用时，就对公司章程的制定者提出了极高的要求。一个公司的章程必须极其细致地规定股东会、董事会的职权，在制定时要预测到公司业务的方方面面，才有可能在公司治理中不出现董事会无权、越权决策现象，避免出现董事会决议被撤销的情况。
现阶段，国家出资公司及其各级子公司都制定了《董事会授权管理办法》，用于规范股东(会)、董事会、经营层的权责界面。但是，由于新《公司法》遵循的是股东会中心主义，董事会的职权本质上来源于股东(会)的授权，因此，《董事会授权管理办法》的制度名称已不准确，应调整为《股东(会)对董事会授权管理办法》，用于规范股东(会)对董事会的授权;相应的，《董事会授权管理办法》则应是规范董事会对经营层的授权。
新《公司法》向一元制治理结构的探索
在公司治理结构上存在着一元制与二元制两种不同的形式。大陆法系国家的公司治理结构普遍采用“二元制”，即在股东大会之下分别设立董事(会)和监事(会)，分别行使执行权和监督权。我国《中华人民共和国民法典》第三章第二节关于营利法人的治理机构设置中规定，营利法人的治理机构分别为权力机构(第八十条)、执行机构(第八十一条)、监督机构(第八十二条)。我国《中华人民共和国公司法》自1993年颁布施行以来一直沿用二元制治理结构。而海洋法系国家在公司治理结构上多采用“一元制”，其在公司机关设置上没有独立的监事会，董事会既是决策机构，也具备一定的监督职能，这种监督职能在初期是通过外部董事对内部董事的监督、非执行董事对执行董事的监督来实现的。此后，对于上市公司，英美公司法创立了独立董事制度。
在新《公司法》实施前，《中华人民共和国公司法》下的公司治理结构采用的是典型的大陆法系的“二元制”，但在国有公司董事会中开展了外部董事探索。2009年，国务院国资委印发《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法(试行)》，在试点中央企业中推行专职外部董事试点。2021年国务院国资委印发的《中央企业董事会工作规则(试行)》，对外部董事制度做了进一步规范，提出了国有企业董事会运作中施行外部董事“双过半”的运行机制。此外，针对上市公司，证监会在2001年印发了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对上市公司建立独立董事制度提出要求。2022年，证监会发布《上市公司独立董事规则》，对独立董事的独立性、任职资格条件、职权等作出了更加具体的规定。2023年4月，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》，同年8月，证监会发布《上市公司独立董事管理办法》，对上市公司董事会及其专门委员会中独立董事的占比、任职资格与任免、职权、履职保障及法律责任作出了更加具体的规定。
我国现行的公司治理规则，在一定程度上吸收了二元制和一元制的监督架构，但在实践中，也导致了监督权交叉、重叠，甚至导致监督权的缺位。针对此种情况，新《公司法》在公司治理结构上向一元制开展了积极探索，在国有独资公司中，率先全面取消监事会或者监事，其职责由董事会的审计委员会承担。对于有限责任公司和股份有限公司，新《公司法》分别在第69条和第121条作出了相应规定，可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使公司法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。
国有公司董事会行权履职
国有公司是社会主义市场经济的中坚力量，国有公司董事会作为决策层，在国有公司治理中发挥着至关重要的作用。国有公司的董事应当运用好相关制度规则和保障措施，充分有效行权，切实尽责履职。
不断完善公司章程及股东会授权。基于新《公司法》的股东会中心主义，董事会的职权来源于章程规定或股东会授予。因此，董事会基于信义义务应当持续完善公司章程和股东会授权，在必要时，也可考虑在公司章程或股东(会)授权制度中设置“兜底”条款。
持续优化董事会成员构成。国有公司的控股股东或实际控制人在董事会中应当预留一定数量的外部董事席位。考虑到党委(党组)书记、总经理、专职党委(党组)副书记向董事会的交叉任职且通常占据控股股东的董事席位，以及职工董事所占据内部董事席位。尤其对于持股比例超过50%但未达到三分之二的国有控股股东，小股东推荐的董事多为外部董事。为保证国有公司董事会中外部董事应当占多数且在审计委员会等重要委员会中控股股东选派的董事占主导地位，在设计董事会时，控股股东应当考虑预留一定数量的可选派的外部董事席位。
用好公司资源确保决策事项依法合规。董事可以要求公司制定董事知悉公司信息的管理制度，列出公司需要定期或及时向董事报送的经营管理事项清单和期限，由公司董事会办公室负责收集相关信息，由董事会秘书报送公司董事。董事会可以将信息报送情况，作为对董事会秘书履职情况的考评内容。
充分听取公司党组织的前置研究讨论意见。国有企业党委(党组)发挥领导作用，把方向、管大局、保落实，依照规定讨论和决定企业重大事项，党组织在公司治理结构中具有法定地位，提交股东会、董事会决策的重大事项应当经党委(党组)前置研究讨论。
用好股东资源充分反映股东意志。基于股东会中心主义，董事执行公司事务的结果，直接由公司负责，公司最终的盈利、亏损则由股东享有或承受。因此，国有公司董事在收到董事会议案后，有必要征询选派自己的股东的意见。尽管股东的意见不是决策性的，但它一定程度上代表了股东的意志，董事在运用自身的专业知识对议案审核表决时，应当充分考虑股东的意见。
新《公司法》的颁布实施，充分体现出了中国特色现代企业制度在公司治理中的落实，加强公司治理架构的完善，细化了各治理主体在公司治理中的职权、义务、责任，强化了公司的意思自治，防止控股股东权利滥用，对公司治理提出了更高的要求。
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